【典型案例】

2013年6月，A市B局黨組成員、副局長(zhǎng)李某（分管財(cái)務(wù)和政府采購(gòu)等工作）應(yīng)C電梯銷售公司股東、法定代表人羅某請(qǐng)托，利用職務(wù)上的便利，幫助C公司順利承接B局電梯采購(gòu)安裝工程，并于同年8月收受羅某所送10萬(wàn)元。2013年10月，A市開展領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)插手工程項(xiàng)目專項(xiàng)治理活動(dòng)，李某因擔(dān)心被查處，將10萬(wàn)元退還羅某。2014年5月，李某以購(gòu)房為由向羅某要回其中的5萬(wàn)元。

【分歧意見】

本案中，李某的行為構(gòu)成受賄罪無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)其受賄金額認(rèn)定產(chǎn)生了分歧：

第一種意見認(rèn)為：李某受賄金額為5萬(wàn)元，理由是李某2013年8月收到10萬(wàn)元后，同年10月就退還給羅某，屬于“收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還”的情形，對(duì)于該10萬(wàn)元不構(gòu)成受賄罪，事后再次索要5萬(wàn)元構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認(rèn)為：李某受賄金額為10萬(wàn)元，理由是2013年8月收到10萬(wàn)元即構(gòu)成受賄罪既遂，后因擔(dān)心被查處退還10萬(wàn)元不影響受賄罪的成立，李某要回5萬(wàn)元還是在之前收受10萬(wàn)元的主觀故意范圍之內(nèi)，故受賄金額為10萬(wàn)元。

第三種意見認(rèn)為：李某受賄金額為15萬(wàn)元，理由是2013年8月收到10萬(wàn)元時(shí)受賄罪已經(jīng)既遂，2014年5月再次索要5萬(wàn)元又構(gòu)成受賄罪，兩個(gè)行為相互獨(dú)立，受賄金額應(yīng)當(dāng)累計(jì)計(jì)算。

【評(píng)析意見】

筆者同意第二種意見，具體分析如下。

一、收受10萬(wàn)元又退還的行為性質(zhì)

李某利用分管B局政府采購(gòu)的職務(wù)便利，幫助羅某順利承接本單位電梯采購(gòu)安裝工程，收受羅某10萬(wàn)元，符合受賄罪權(quán)錢交易的本質(zhì)特征，構(gòu)成受賄罪?！皟筛摺薄蛾P(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）第九條規(guī)定，國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。

在本案處理中，如何理解上述條文是關(guān)鍵?！兑庖姟分皇菍?duì)刑法的解釋，我們不能脫離刑法的規(guī)定來(lái)理解司法解釋。有意見認(rèn)為，李某收受10萬(wàn)元后2個(gè)月就退還給羅某，符合《意見》第九條中“及時(shí)退還”的情形。該觀點(diǎn)脫離了刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定，《意見》第九條的宗旨與精神是將客觀上收受了他人財(cái)物，主觀上沒(méi)有受賄故意的情形排除在受賄罪之外，沒(méi)有受賄故意的“及時(shí)退還或者上交”才能適用《意見》第九條。受賄罪侵犯的法益是職務(wù)行為的不可收買性即職務(wù)的廉潔性，國(guó)家工作人員主觀上具有受賄故意，在客觀上利用職務(wù)上的便利收受了他人財(cái)物，且符合“為他人謀取利益”的要件行為，受賄罪就已經(jīng)既遂，因?yàn)闄?quán)錢交易已經(jīng)達(dá)成，職務(wù)行為廉潔性這一法益已經(jīng)受到了侵害。本案中，李某退錢的原因是擔(dān)心被查處，而非不想收錢，從之后再要回5萬(wàn)元也能看出，其主觀受賄的故意非常明顯。因此，李某收受10萬(wàn)元即已構(gòu)成受賄罪既遂。

二、要回5萬(wàn)元的行為性質(zhì)

對(duì)于收受財(cái)物退還后又要回的行為如何認(rèn)定，筆者認(rèn)為可以結(jié)合具體案情從三個(gè)方面綜合分析：一是看行受賄雙方對(duì)之后索要財(cái)物的主觀態(tài)度和認(rèn)識(shí)，如果雙方主觀上能夠認(rèn)識(shí)到之后索要的財(cái)物是包含在之前退還的財(cái)物之中，則索要的財(cái)物不宜單獨(dú)計(jì)入受賄金額；二是看索要行為的發(fā)生是否對(duì)應(yīng)新的請(qǐng)托事項(xiàng)，如果之前收受財(cái)物行為對(duì)應(yīng)的請(qǐng)托事項(xiàng)已經(jīng)完成，之后索要行為發(fā)生是基于新的請(qǐng)托事項(xiàng)，說(shuō)明在之前權(quán)錢交易已經(jīng)完成的情況下又產(chǎn)生了新的權(quán)錢交易；三是看索要的財(cái)物與退還的財(cái)物是否具有同一性，如果索要財(cái)物的金額超過(guò)了之前退還財(cái)物的金額，則不具有同一性，之前收受財(cái)物的行為無(wú)法將之后索要財(cái)物的行為評(píng)價(jià)在內(nèi)。

本案中，首先，李某客觀上明確提出希望能從之前退的10萬(wàn)元中拿回5萬(wàn)元用于買房，羅某表示同意，說(shuō)明雙方主觀上均認(rèn)識(shí)到該5萬(wàn)元是包含在之前的10萬(wàn)元之中。在李某看來(lái)，之前羅某已經(jīng)答應(yīng)送給自己10萬(wàn)元，前期退錢是有所擔(dān)心和顧慮，并非不想要，這次只是重新要回來(lái)一部分，故李某主觀上除了收受10萬(wàn)元的故意外，未另起犯意產(chǎn)生新的收受5萬(wàn)元的故意。其次，羅某向李某提出的請(qǐng)托事項(xiàng)只有一個(gè)，即承接B局電梯采購(gòu)安裝工程，該請(qǐng)托事項(xiàng)在李某的幫助下已經(jīng)順利實(shí)現(xiàn)，為此羅某送給李某10萬(wàn)元，權(quán)錢交易的過(guò)程非常清晰。李某提出要回5萬(wàn)元并非因?yàn)榱_某提出了新的請(qǐng)托事項(xiàng)，因此未產(chǎn)生新的權(quán)錢交易。最后，李某要回的金額沒(méi)有超過(guò)10萬(wàn)元，兩筆金額的同一性較為明顯。綜上，筆者認(rèn)為本案李某的受賄金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為10萬(wàn)元。

（來(lái)源：安徽紀(jì)檢監(jiān)察網(wǎng)）